Dit besluit is vervangen door het besluit van 28 maart 2006, nr. CPP2005-2742M).

Dotaties aan directiepensioenlichamen

Besluit van 11 oktober 1984, nr. 284-11359

1. Inleiding

In toenemende mate worden in het kader van de pensioenvoorziening van directeuren-aandeelhouders pensioenlichamen opgericht, waarin de pensioenverplichtingen tegenover de directeur-aandeelhouder worden ondergebracht.

De beoordeling van de fiscale aspecten van de met de financiering van deze pensioenverplichtingen samenhangende lasten roept vele problemen op, die verband houden met de gekozen opzet en de daarbij optredende verstrengeling van belangen.

Ten einde de hieruit voortvloeiende onzekerheid zoveel mogelijk weg te nemen en tevens te bevorderen dat een zoveel mogelijk gelijke behandeling tot stand komt heb ik hieronder een aantal richtlijnen geformuleerd die betrekking hebben op het financiële verkeer tussen de doterende vennootschap en het betrokken pensioenlichaam.

De richtlijnen zijn mede gebaseerd op hetgeen ter zake bij en in de verhouding tot onafhankelijke ondernemingspensioenfondsen normaal en gebruikelijk is. Deze fondsen, die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend de belangen van werknemers-niet-aandeelhouders behartigen en onderworpen zijn aan de Pensioen- en Spaarfondsenwet, kennen immers de hierboven aangegeven belangenverstrengeling niet.

Voor de toepassing van deze aanschrijving versta ik onder een pensioenlichaam een lichaam dat zowel statutair als feitelijk het karakter van een pensioenfonds bezit. Dit betekent dat het pensioenlichaam geen ander belang mag dienen dan dat van de uitvoering van de pensioenregeling.

Ik beperk mij tot de meest voorkomende verschijningsvormen, te weten de pensioenstichtingen en de pensioenvennootschappen.

De richtlijnen hebben tot uitgangspunt, dat over de omvang van de pensioentoekenning geen verschil van mening bestaat (zie voor richtlijnen over de omvang van pensioentoekenningen aan directeuren-aandeelhouders de aanschrijving van 11 oktober 1984, nr. 284-11358.

2. De directiepensioenvennootschap

De inspecteur die zich voor de vraag ziet gesteld of, en in hoeverre, de dotaties aan de directiepensioenvennootschap ten laste van de winst kunnen worden gebracht, zal, indien sprake is van een met de doterende vennootschap of de directeur-aandeelhouder gelieerde directiepensioenvennootschap (daaronder begrepen het geval waarin de aandelen van de directiepensioenvennootschap in handen zijn van de echtgenoot en/of de kinderen), in de eerste plaats het zakelijke karakter van de transacties tussen de doterende vennootschap en de directiepensioenvennootschap aan een beoordeling onderwerpen. Daarnaast zal onderzocht dienen te worden of, en in hoeverre, de dotatie een element van vooruitbetaling bevat.

Is de bedoelde gelieerdheid niet aanwezig, dan zal de beoordeling zich in beginsel beperken tot dit laatste.

Het bovenstaande houdt in, dat de dotaties aan een directiepensioenvennootschap in beginsel zullen moeten overeenstemmen met de tarieven die (grote) verzekeringsmaatschappijen plegen te hanteren, met inbegrip van de daarbij gebruikelijke kortingen. Tevens dienen de dotaties te zijn afgestemd op de financiële ontwikkeling van het pensioenlichaam.

In onderdeel 4 wordt hierop nader ingegaan.

3. De directiepensioenstichting

Ten aanzien van de directiepensioenstichting zal de beoordeling van de inspecteur zich in eerste instantie richten op de vraag of de dotaties onherroepelijk het vermogen van de vennootschap hebben verlaten en de gelden onherroepelijk voor het doel van de pensioenstichting zullen worden aangewend. Gewaarborgd dient immers te zijn dat de beschikkingsmacht over (een deel van) de gelden niet in feite bij de doterende vennootschap blijft.

Bovendien zal, met het oog op de heffing van inkomstenbelasting, beoordeeld moeten worden of de beschikkingsmacht niet in feite is gekomen in handen van de pensioengerechtigde/directeur-aandeelhouder. In dit verband dient de vraag te worden gesteld of deze stichtingen in opzet en in feite onafhankelijk zijn van de vennootschap en van de pensioengerechtigde/directeur-aandeelhouder.

Daarbij komt het niet slechts aan op de wijze waarop de statuten van de pensioenstichting zijn ingericht, maar dient de onafhankelijkheid mede te blijken uit de feitelijke gedragingen van de betrokkenen. Dit betekent, dat deze gedragingen een voortdurende toetsing op het zakelijk karakter ervan behoeven.

Vervolgens kan zich de vraag voordoen of, en in hoeverre, de dotaties aan de pensioenstichting een element van vooruitbetaling bevatten, dan wel (gedeeltelijk) als een onttrekking, aan bedrijfsdoeleinden vreemd, moeten worden gezien.

Een en ander leidt er toe dat voor de dotaties aan de pensioenstichting dezelfde maatstaven aangelegd kunnen worden als hierboven voor de directiepensioenvennootschap aangegeven.

4. De rekenregels

4.1. Zoals reeds opgemerkt onder 2 en 3 ben ik van mening, dat de dotaties (koopsommen en/of premies) aan directiepensioenlichamen dienen te zijn gebaseerd op de tarieven, welke (grote) verzekeringsmaatschappijen voor pensioenverzekeringen plegen te hanteren. Onder tarieven dienen in dit verband te worden verstaan de zogenaamde bruto-netto-tarieven, zijnde de bruto-tarieven, verminderd met alle gebruikelijke kortingen.

4.2. Van een zogenaamde open indexatie is sprake als in een pensioenregeling is bepaald, dat een eenmaal ingegaan pensioen en (eventueel) de bij beëindiging van de dienstbetrekking voor de pensioendatum opgebouwde rechten (de zogenaamde slapersrechten) voor zoveel mogelijk zullen worden aangepast aan de ontwikkeling van de welvaart of de koopkracht.
Voor dergelijke contracten bestaan geen verzekeringstarieven.
In dat geval kunnen de dotaties, in afwijking van het gestelde onder 4.1, en overeenkomstig de usances van ondernemings- en bedrijfspensioenfondsen, worden berekend op netto-actuariële basis met een rekenrente van tenminste 4% en uitgaande van de pensioengrootte, afgeleid van de op het tijdstip van betaling geldende pensioengrondslag.
Met de kosten van het pensioenlichaam kan daarnaast afzonderlijk rekening worden gehouden.
Voor pensioenregelingen met een vaste indexatie zijn verzekeringstarieven beschikbaar en is het bepaalde onder 4.1 van toepassing.

4.3. Gelet op de doelstelling van directiepensioenlichamen en op de usances van ondernemingspensioenfondsen ben ik van mening, dat overschotten welke bij een directiepensioenlichaam kunnen ontstaan (onder meer ten gevolge van overrente- en sterftewinsten), dienen te worden aangewend voor:

a. het verbeteren van de pensioenregeling, indien en voorzover dat, gelet op het bepaalde in artikel 11, derde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 mogelijk is;

b. het affinancieren van bestaande backserviceverplichtingen, zodat van de desbetreffende onderneming geen, dan wel een lagere inhaaldotatie behoeft te worden gevraagd;

c. het waarde- of welvaartsvast houden van de hiervoor onder 4.2 bedoelde pensioenrechten;

d. de vorming van een algemene reserve, bestemd voor het opvangen van mogelijke onvoorziene verliezen en voor toekomstige aanpassingen als bedoeld onder 4.3.a, 4.3.b en 4.3.c;

e. het verlagen van de door de onderneming te verrichten dotatie.

4.4. Gelet op het feit dat bij pensioenfondsen met een groot draagvlak in het algemeen een algemene reserve ter grootte van 5% van de wiskundige reserve voldoende wordt geacht, ben ik van oordeel dat bij de in deze aanschrijving bedoelde lichamen met een kleiner draagvlak en de daarmede samenhangende risico's een algemene reserve ter grootte van 10% van de wiskundige reserve toelaatbaar is. Indien de omvang van de onder 4.3.d, bedoelde algemene reserve groter is dan 10% van de wiskundige reserve, dienen de dotaties naar mijn oordeel te worden verlaagd tot een zodanig niveau dat de algemene reserve binnen een redelijke termijn onder de hierboven als toelaatbaar aangegeven omvang zal zijn teruggebracht.

4.5. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een algemene reserve van een onder 4.4 bedoelde omvang kunnen de volgende uitgangspunten gelden:

a. De waarde van de beleggingen kan worden bepaald op de aankoopwaarde, dan wel, indien deze lager is, op de waarde in het economisch verkeer. Voor obligaties, leningen en andere nominale schuldvorderingen, welke plegen te worden aangehouden tot aflossingsdatum, acht ik dit laatste slechts aanvaardbaar tot het bedrag van de nominale waarde. Afwaardering tot een bedrag, lager dan de nominale waarde, is slechts te aanvaarden indien de solvabiliteit van de debiteur daartoe aanleiding geeft of indien de interestvergoeding lager is dan de bij de berekening van de wiskundige reserve gehanteerde rekenrente.

b. De wiskundige reserve dient te worden berekend volgens een actuarieel verantwoorde en gebruikelijke methode en met inachtneming van een rekenrente van tenminste 4%. Welke methode toegepast dient te worden zal mede afhangen van de vraag, of (in beginsel) voor de financiering is gekozen voor een systeem van stijgende koopsommen of voor een systeem van gelijkblijvende premies. In het eerstgenoemde geval zal de wiskundige reserve zijn te berekenen als de contante waarde van de reeds opgebouwde pensioenrechten; in het laatstgenoemde geval zal de wiskundige reserve volgens de lasten-minus-baten-methode worden berekend.

5. Slotopmerkingen

5.1. De financieringsovereenkomst

De dotaties aan het directiepensioenlichaam dienen te zijn gebaseerd op een tussen de vennootschap en directiepensioenlichaam gesloten financieringsovereenkomst, welke schriftelijk is vastgelegd en waarin naast de voor de omvang van de dotaties te hanteren maatstaven tevens bepalingen zijn opgenomen omtrent de aanwending van (eventuele) overschotten, zoals onder 4.3 is aangegeven.

5.2. Jaarstukken directiepensioenlichaam

Voor de vraag of is voldaan aan de in het vorengaande vervatte richtlijnen, is onder meer de vermogenspositie van het pensioenlichaam van belang. Ik ben dan ook van oordeel dat de doterende vennootschap op verzoek van de inspecteur de jaarstukken van het desbetreffende pensioenlichaam over dient te leggen.

5.3. Afwijking van de richtlijnen

De inspecteurs kunnen afwijking van de richtlijnen toestaan, indien dit tot doel heeft het tegemoetkomen aan problemen van tijdelijke aard, dan wel problemen voortvloeiend uit het opzeggen van bestaande afspraken.

De gekozen oplossing dient evenwel een tijdelijk karakter te hebben.

5.4. Vrijstelling vennootschapsbelasting

Het al dan niet vrijgesteld zijn van een pensioenlichaam voor de heffing van de vennootschapsbelasting op grond van artikel 5, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, juncto artikel 3, van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971, is ter beoordeling van de inspecteur der vennootschapsbelasting. In dit verband merk ik op dat in samenhang met de zogenaamde brede herwaardering van de persoonlijke verplichtingen in het kader van de inkomstenbelasting tevens aandacht wordt besteed aan de positie van pensioenlichamen. Daarbij wordt ook de bovenvermelde vrijstelling in de beschouwing betrokken. Het streven is erop gericht een eventuele nieuwe regeling met ingang van 1 januari 1986 in werking te laten treden.

5.5. Aanpassing richtlijnen

Indien de ontwikkelingen op het pensioengebied daartoe aanleiding geven zal de inhoud van deze aanschrijving daaraan worden aangepast.