Artikel 38n Wet op de loonbelasting 1964 en artikel 38o Wet op de loonbelasting 1964

Artikel 38n, tweede lid, Wet op de loonbelasting 1964 en artikel 38o, eerste en tweede lid, Wet op de loonbelasting 1964

Afkoop van pensioenaanspraak in eigen beheer bij onderdekking (Vraag & Antwoord 17-004 d.d. 010417)

Inleiding
Op 1 april 2017 zijn de maatregelen van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen in werking getreden (kamerstukken 34 555 en 34 662). Volgens het ingevoerde artikel 38n van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) is het vanaf 1 april 2017 tot en met 31 december 2019 mogelijk om het volledige in eigen beheer verzekerde deel van de opgebouwde pensioenaanspraak af te kopen of om te zetten in een aanspraak ingevolge oudedagsverplichting. Op het moment van de afkoop of omzetting mag de in eigen beheer verzekerde pensioenaanspraak fiscaal geruisloos worden prijsgegeven voor zover de waarde in het economische verkeer van die aanspraak hoger is dan de fiscale balanswaarde van de tegenover die aanspraak staande pensioenverplichting. Ingeval van volledige afkoop van de in eigen beheer verzekerde pensioenaanspraak, kan er volgens het eveneens op 1 april 2017 ingevoerde artikel 38o Wet LB een korting op de te belasten afkoopwaarde worden toegepast. De omvang van die afkoopkorting is onder meer afhankelijk van het moment waarop de afkoop plaatsvindt.

Vraag
Een BV verzekert de opgebouwde pensioenaanspraak van de dga volledig in eigen beheer. De middelen van de BV zijn echter niet toereikend om de pensioenverplichting volledig na te komen (onderdekking). De BV heeft wel voldoende middelen om de ter zake van de afkoop verschuldigde loonheffingen in te houden en af te dragen aan de Belastingdienst. Is afkoop van de in eigen beheer verzekerde pensioenaanspraak in deze situatie mogelijk?

Antwoord
Ja, in deze situatie is afkoop van de in eigen beheer verzekerde pensioenaanspraak mogelijk.

Afkoop op grond van artikel 38n Wet LB is alleen mogelijk indien de volledige in eigen beheer verzekerde pensioenaanspraak wordt afgekocht. De afkoopwaarde van de af te kopen pensioenaanspraak in eigen beheer is gelijk aan de voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen fiscale balanswaarde van de tegenover die aanspraak staande pensioenverplichting op het moment van afkoop. De afkoopwaarde van de af te kopen pensioenaanspraak wordt (na toepassing van de afkoopkorting van artikel 38o Wet LB) als loon uit vroegere dienstbetrekking in de belastingheffing betrokken. Hiervoor is het noodzakelijk dat de uitvoerder de verschuldigde loonheffingen in kan houden en af kan dragen aan de Belastingdienst. Indien de BV onvoldoende middelen heeft om de ter zake van de afkoop in te houden loonheffingen af te dragen aan de Belastingdienst, kan er geen afkoop als bedoeld in artikel 38n Wet LB van de pensioenaanspraak in eigen beheer plaatsvinden.

Evenzo mag het afkopen van de pensioenaanspraak niet leiden tot het aantasten van de aanspraken ingevolge een (loon)stamrecht of lijfrente die bij dezelfde BV zijn verzekerd (zie V&A 17-001).

Het ter zake van de afkoop van de pensioenaanspraak na de inhouding van loonheffingen resterende nettoloon uit vroegere dienstbetrekking kan afhankelijk van de aanwezige situatie en eventuele overige gemaakte afspraken worden uitbetaald aan de dga, verrekend of schuldig worden gebleven. Voor zover deze vordering op nettoloon niet inbaar is, krijgt de BV een schuld aan de dga. Voor de dga is dit een vordering uit een terbeschikkingstelling die niet ten laste van box 1 is af te waarderen, aangezien óf de openingsbalanswaardering nihil is óf er sprake is van een bodemlozeput- dan wel een onzakelijke lening. Gelet op de bestaande jurisprudentie (zie o.a. Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952) zal dit verschil tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen leiden. Pas bij de verkoop van de aandelen in de BV zal het verlies op de vordering tot uitdrukking komen in box 2 (zie Kamerstukken I 2016–2017, 34 552, nr. E, blz. 81).